【政策法规】国际金融机构的合规制裁与解决方案
时间:2020-11-12 00:00:00

国际金融机构的合规制裁与解决方案

律回网 11月9日

以下文章来源于国际商事法律论坛 ,作者商事法律合作论坛

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“2020国际商事法律合作论坛”将于2020年12月1-3日以在线方式举办。在本次论坛召开前,让我们一同来回顾下2019届论坛精彩吧~


《国际金融机构的合规制裁与解决方案》

法国DS律师事务所合伙人钟华博士



在正式展开我的讲演之前,我有两点想跟大家来分享一下。第一点,我想向在座的各位提一个问题,这个问题事实上在10月1日北京的论坛上我已经提出了,就是说究竟什么叫合规?大家脑海中合规的概念究竟是怎么样?第二点,讲之前想给大家举一个具体例子,中铁建被世行制裁的9个月的例子。通过这两点,我会很快把我今天介绍的部分讲完。

第一个问题,合规究竟是什么?这个问题也是抛给大家的。经过我这一次跟相关很多专业人士的交流,我感觉事实上我们在中国还在摸索的过程当中,合规有几个层面,有大合规,有广义的合规,有狭义的合规,究竟我们想要做的合规是什么?大合规就像刚才李总讲的反洗钱、反贿赂、反腐败,就包括数据保护的合规、出口管制,事实上这都是大合规里面的概念。狭义的合规就是行业上的合规,比如我作为一个银行,我的存款和贷款有比例,《巴塞尔协议》。或者我作为一个化工企业,必须要在环评上面符合相关规定,这对于我来讲是狭义的行业上的合规。

对于我个人来讲,由于我正在做相关的项目在进行当中,我也不断思考合规究竟是什么?合规是合符规范,中国的规范,国际的规范,还有我们到海外去到某个国家当地国家的规范。大合规太大了,反洗钱、反贿赂、出口管制,事实上我做的合规及国际金融机构所要求的合规,事实上恰恰是方总和今天上午中兴的黎总讲的,我们企业在商业经营过程中的经营上面的合规。我可以在这里来总结的话,就是商业道德。我们企业在经营过程当中的商业道德,商业的准则就涉及到廉政的一些想法,如果上升得高一点,这是我个人的理解,如果大家不同意可以事后讨论。有一句话“佛在心中”,合规是融合在我们生活和工作的每一个地方。如果我们能够把合规的理念上升到精神层面上去的话,无论我们做什么事情,特别是企业行为的话,我们一定是合规的。这是我个人的一个观点。我做的实际上是经营的合规。

第二点,跟大家特别简单说一下世界银行对于中铁建的一个处罚。通过这个案例的分析,大家应该非常清楚世界银行,包括世界银行在内的国际金融机构它的合规制裁制裁的是什么?为什么要制裁你?它制裁的结果是什么?又怎么样来解除制裁?世界银行机构的制裁是可以解除的,但是解除是有条件的,这也是我们下面要讲的一些内容。举一个案子,因为中铁建的案子已经是公开的,所以我在这里跟大家内部讨论一下,不涉及到商业秘密的问题。

今年6月份,中铁建被世行宣布,就是说中铁建集团和它的全资子公司中铁23局,还有中国铁路建设集团有限公司就格鲁吉亚的一个高速公路改善的投标项目中存在的不当行为实施了一个为期9个月的制裁。这是制裁的原因,其实和上午方总的原因是一样的。它的这个制裁对于我来讲比较特别的地方是因为它制裁的范围特别广,它不仅是制裁了涉案的这3家公司,而且还涉及到整个集团下面的730家子公司或者分公司,这是很特别的一点。但是考虑到它的制裁期事实上只有9个月,相当于没有处罚联合制裁的期限12个月,所以我们内部人士分析认为是中铁建聘请了相关的中介机构与世界银行进行了相关磋商,通过空间来换时间。具体它被制裁的内容是什么?一共有三点,第一点是禁令,就是禁止在9个月之内中铁建整个集团730家再加这3家企业,整个这些企业没有办法去投世界银行组织的融资项目的标,9个月的时间。大家可能觉得9个月很短,过去了就过去了,不对的。第二个制裁的内容是合规监管期是2年,如果你想解除制裁,中铁建必须要在企业内部设立一个全套的符合国际金融机构要求的合规体系。这个合规体系我来讲一下,就是方总上午讲的这些内容,工作的内容。还有第三点,中铁建要全面配合世界银行对于它自己这个公司集团本身更多项目的配合,要无条件的配合。如果不配合的话,就会导致变成真正的一个制裁,是没有办法来解禁的。

所以说中铁建的这个案子其实是一个很真实的案子,我现在手里有包括世界银行在内的所有的五大国际金融机构的制裁中国企业的名单,我手里有这个名单。当我们看到这个名单的时候,就会发现有两类企业,一类企业就是像中铁建这一类的企业,他会说从2019年6月1日制裁到2020年的某个日子,比如像这种企业是第一类企业。还有一类企业是早年被制裁的,我举个例子,它的制裁期是2013年~2999年,这是第二类企业。第二类企业是怎么回事?就是因为他没有建立合规体系,他认为我的时间过了就会被解禁,结果导致他是终身被禁止参加国际金融机构的相关项目。所以在这里,我觉得其实大家对于制裁的重要性和可怕性,其实大家都应该很了解了。所以这个不是我今天要和大家分享的一个重点,我跟大家分享的一个重点是我要向大家提出一个解决的方案,怎么样能够解决这样的制裁?从律师的角度,从这个角度我想跟大家分享一下。

从1999年开始,我在这里先给大家一个概念的调整。事实上我们一直在提世界银行世界银行,其实并不仅仅是世界银行。我作为一个中国人,我对于美国的这种“长臂政策”我个人其实是持非常抵触的情绪,我不太明白为什么美国可以这样做,为什么中国不可以有同样的“长臂政策”到外面去保护中国企业的利益。这个是发改委的事情,我已经跟他们反馈过,是另外一个事。我为什么一直强调我讲的题目是国际金融机构制裁,而不是世界银行制裁?是因为在整个国际的舞台,就包括世界银行对我们中国企业的制裁,不是美国对我们的制裁,是国际金融机构的制裁。这个国际金融机构其实它有一个组织,是有5家金融机构来组成。由于世行它提供的贷款金额最高,所以世行就成为里面的老大。但是除了世界银行之外,事实上还有亚洲开发银行对我们中国企业的制裁也很多。非洲开发银行也很多,还有是欧盟复兴银行,然后还有是泛美的美洲的一个银行,一共是五大国际金融机构。1999年在世行的牵头之下,建立了这个制裁体系。在2010年的时候,五大银行之间签署了一个联合交叉制裁的流程,前面有人讲过了,一家银行制裁了你,事实上是整个国际上的融资机构都对你实施了制裁。

后果和严重性大家应该都很清楚了,不仅你在制裁期内没有办法去投这个国际金融上的标,其他的几个银行如果这个制裁期过了,往往是过的,一般是三年,你都没有办法投。这个不要紧,我上午听嘉宾也说了,我大不了不做这个银行的项目,我不做它好了,没问题,那上午嘉宾也有人说了。现在如果是国际机构上面的业主,就包括我们中国口行融资的项目,里面都有一项,有没有受到过国际金融机构的制裁。这个我在这里不是泛泛而谈,这是我们在现实生活中真正遇到的很多中国企业在投海外项目的时候,在招投标过程中向我们咨询的他有没有资格投。我们看过发现标书上有这样一条,即便不是世界银行的融资项目还是投不了。还有今年6月中国一个特别大的基础建设集团在非洲的子公司,中国都知道他被世行制裁但是已经被解除了,这个子公司想投西非某个国家的机场项目,标书给我看,其中标书里有一个要求在过去10年内没有受到过国际金融机构的制裁,也就是说即便你解禁了,我们用了很大力气解禁了,还是没有办法投这个标。所以这个影响非常大。

如果被制裁的后果,大家都已经知道了,我在这里不强调了。我更多想讲的是我们有什么办法来避免制裁或者是如何顺利解除制裁。

受到制裁的行为,今天上午方总也讲了,一共是五大类(如图),这个在整个国际机构和准则里是一致的,腐败、欺诈、胁迫、共谋和阻碍。其中根据我们的经验,到目前为止,被受到制裁的中国企业的95%都是欺诈行为。欺诈行为它们的概念非常广,并不仅仅只是我主观地欺诈你,我客观地欺诈,我不是故意地欺诈,我没有意图的欺诈,我善意的欺诈也一样是欺诈行为,会引起严重后果。腐败行为非常严重,我在这里不需要做更多解释。但是往往我所接触到的中资企业海外投资项目过程当中,特别是这种通过招投标基建类的,很多国企都一样,第一句话就问钟律师,你能不能确保我中标?我觉得这句话不要跟我讲,不要让我听到,这其实是一种变相的腐败行为。

我其实今天更多是想跟大家分享一下制裁的程序。因为上午好像没有嘉宾特别来讲,所以我讲讲。制裁的程序是这样,我这个上面不是很全,跟大家说一下。首先制裁程序的起始就是调查,金融机构对你的调查。金融机构的调查的起点是什么?95%是来源于您的竞争对手的举报,这是一个事实。所以我们中国企业在外面被调查、被制裁,最开始肯定是有人举报,而且举报你的企业可能不是一家外国企业,可能是一家中国企业,这就是事实。现在合规这块其实往往渐渐成为了我们中资企业在海外激烈竞争力对付对手的一个武器,这个必须要承认,虽然我们的心很痛,到后面我们要共同提高。所以张处的任务很艰巨,要提高我们中国企业的意识,在外面不要有不正当竞争的行为。如果银行接到某个举报,他出于保密的目的,对举报者是保护的,所以我们不知道是谁举报你的。拿到举报信息之后,银行第一步他会有一个专门的机构是一个调查组,这个调查机构相当于我们国家的警察的机构,所以他的调查完全是单方的,而且是非常强势的。按照道理讲,调查的时候应该是调查正面的证据和反面的证据,但是在现实生活中,这个调查机构只会调查企业的反面的证据,而且企业在这个过程当中是没有资格去抗辩的。所以第一个阶段调查非常非常严重。

第一阶段调查结束之后,一般情况下这个调查局会和企业达成一个和解协议。我到目前看到的基本上90%的中资协议被制裁都是通过和解协议的方式进行的。在和解协议的谈判过程中,是我后面要讲的为什么中资企业非常注意的一点。因为在这个过程中,我们没有什么发言权,所以中资企业在调查过程中和谈判过程中没有发言权,会导致受到超高的过严重的制裁。这里我在这里强调,中资企业如果在接受调查令之初,应该在第一时间联系中国的相关协会和相关部委反映这个情况,协助企业共同应对这个调查。否则如果这个制裁扩大到你的母公司,其实这是一个非常严重的后果,但是很多中资企业由于面子原因或者什么原因不肯说出来,我觉得这个文化一定要改变。